CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA presentadas el 30 de junio de 2016 (1) Asunto C‑171/15 [Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos)] 1. El reenvío prejudicial planteado por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) versa, en primer lugar, sobre uno de los problemas más frecuentes en la interpretación de la Directiva 2004/18/CE, (2) esto es, las facultades de los Estados miembros para excluir de los contratos públicos a ciertos licitadores. El tribunal remitente pregunta también sobre el alcance del control judicial en los recursos interpuestos con arreglo a la Directiva 89/665/CEE. (3) 2. En este caso, uno de los licitadores había incurrido en una falta grave en materia profesional, conducta recogida en el «documento descriptivo» (4) de la oferta como motivo de eliminación (¿automática?). El poder adjudicador, sin embargo, no solo aceptó su participación, sino que finalmente le adjudicó el contrato. 3. La Directiva 2004/18 [exactamente, su artículo 45, apartado 2, letra d)] autoriza a los Estados miembros a incorporar, de modo facultativo, esta cláusula en las normas nacionales reguladoras de los contratos públicos. El Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) quiere saber si el poder adjudicador está capacitado, no obstante los términos del documento descriptivo, para sopesar la conducta infractora del licitador a la luz del principio de proporcionalidad y llegar, incluso, a eludir su carácter excluyente. 4. Por si se admitiese que el poder adjudicador posee esa facultad, el tribunal remitente pregunta, acto seguido, acerca de la intensidad de la revisión jurisdiccional sobre el acuerdo adoptado. Más en concreto, si es compatible con el derecho de la Unión que, en estos supuestos, el juez ejerza un control circunscrito a evaluar solo la «razonabilidad» de la decisión administrativa. I. Marco normativo A. Derecho de la Unión Directiva 2004/18 5. Según el artículo 45: «2. Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico: [...] d) que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar; [...]». 6. A tenor del párrafo final del apartado 2 del artículo 45: «Los Estados miembros precisarán, de conformidad con su derecho nacional y respetando el derecho comunitario, las condiciones de aplicación del presente apartado.» Directiva 89/665 7. El artículo 1, apartado 1, tercer párrafo, recoge: «En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18/CE, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, en las condiciones establecidas en los artículos 2 a 2 septies de la presente Directiva, cuando dichas decisiones hayan infringido el derecho comunitario en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.» 8. El artículo 2, apartado 1, prescribe: «Los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso contemplados en el artículo 1 prevean las facultades necesarias para: a) adoptar, lo antes posible y mediante procedimiento de urgencia, medidas provisionales para corregir la infracción o para impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, incluidas las medidas destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato público en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por el poder adjudicador; b) anular o hacer que se anulen las decisiones ilegales, incluida la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en los documentos de licitación, en los pliegos de condiciones o en cualquier otro documento relacionado con el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión; c) conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción.» B. Derecho nacional Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (5) 9. El artículo 45, apartado 3, reproduce las causas de exclusión facultativas del artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18. 10. A tenor de la «Nota van toelichting» (Nota explicativa) (6) adjunta al Bao, la apreciación de si ha de procederse efectivamente a la exclusión, habida cuenta de los principios generales de la Directiva 2004/18, deberá ser siempre proporcional y realizarse en términos no discriminatorios; los poderes adjudicadores deberán examinar en cada caso concreto, en función de la naturaleza y de la dimensión del contrato público, el tipo y el alcance de la falta y las medidas que haya adoptado entretanto la empresa, si esta debe ser excluida de la licitación. II. Hechos del litigio y cuestiones prejudiciales 11. El 10 de julio de 2012, el Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Ministerio de Salud, Bienestar y Deporte; en lo sucesivo, «VWS») convocó una licitación a escala europea para adjudicar el «servicio de transporte interregional recreativo-social para personas con movilidad reducida» (en lo sucesivo, «contrato»). La duración del contrato superaba los tres años y su montante económico ascendía, aproximadamente, a 60 000 000 euros anuales 12. Según el apartado 3.1 («Causas de exclusión y requisitos de idoneidad») del documento descriptivo, «la oferta a la que sea aplicable una causa de exclusión será eliminada y no se tendrá en cuenta para el ulterior examen (material)». 13. El documento descriptivo remite al anexo «Autodeclaración uniforme para licitaciones» (que debe adjuntarse de modo obligatorio a la oferta) las condiciones exigibles a los licitadores. 14. Con arreglo al documento descriptivo, «mediante la firma de la autodeclaración uniforme para licitaciones, el licitador declara que no le es aplicable ninguna causa de exclusión». 15. La autodeclaración uniforme remite, a su vez, al artículo 45 del Bao y señala qué causas de exclusión facultativas son aplicables. Se solicita al licitador, entre otros extremos, la declaración de que «ni su empresa ni un administrador de la misma han cometido una falta grave en el marco de su actividad profesional». 16. En la licitación participaron, entre otros, Connexxion Taxi Services BV (en adelante, «Connexxion») y la Unión de Empresas, compuesta por Transvision, RMC y ZCN (en adelante, «Unión de Empresas»). 17. Por escrito de 8 de octubre de 2012, el VWS comunicó a Connexxion que su oferta había quedado en segundo lugar y que se proponía adjudicar el contrato a la Unión de Empresas. 18. El 20 de noviembre de 2012, la Nederlandse Mededingingsautoriteit (Autoridad neerlandesa de la competencia) impuso ciertas sanciones a RMC y al grupo BIOS, del que forma parte ZCN, en aplicación de la Mededingingswet (Ley de defensa de la competencia), por hechos relativos al transporte en taxi en la región de Rotterdam, ocurridos entre el 17 de abril de 2009 y el 1 de marzo de 2011. 19. Con un escrito de 18 de febrero de 2013, el VWS comunicó a Connexxion que mantenía su decisión de adjudicar el contrato a Unión de Empresas, porque, no obstante haber cometido una «falta grave en materia profesional», su exclusión sería desproporcionada. 20. Connexxion introdujo un recurso jurisdiccional contra la decisión del VWS, solicitando que se prohibiese al Estado adjudicar el contrato a la Unión de Empresas, quien se opuso a esta pretensión. 21. El Voorzieningenrechter te Den Haag (juez de medidas provisionales de La Haya) estimó la pretensión de Connexxion argumentando que el VWS, tras comprobar que la Unión de Empresas había cometido una falta grave en materia profesional, ya no tenía margen para realizar un control de la proporcionalidad. 22. Presentado recurso de apelación, el Gerechtshof Den Haag (Tribunal de apelación de La Haya) revocó la resolución del juez de medidas cautelares y obligó al Estado a adjudicar el contrato, si aún lo deseaba, a la Unión de Empresas. 23. A juicio del Gerechtshof (Tribunal de apelación), la Directiva 2004/18 ofrece a los Estados miembros margen para actuar como el legislador neerlandés, esto es, transponer íntegramente el artículo 45, apartado 2, de dicha Directiva en el artículo 45, apartado 3, del Bao y, a continuación, delegar en los poderes adjudicadores la determinación con más detalle de las causas de exclusión. 24. El Gerechtshof (Tribunal de apelación) sostuvo que, con abstracción de si las normas de la Unión Europea en materia de adjudicación de contratos públicos exigen un control de la proporcionalidad, el derecho de la Unión no lo prohíbe. De la normativa neerlandesa se desprende, además, que la exclusión no ha de ser automática y que el poder adjudicador debe analizar si resulta proporcionada. 25. Añadió el Gerechtshof (Tribunal de apelación) que la decisión del VWS debía examinarse con reservas, máxime cuando la falta grave en materia profesional controvertida no había sido declarada (todavía) con carácter firme. La cuestión esencial radica en saber si el VWS pudo llegar razonablemente a la conclusión de que apartar a la Unión de Empresas era desproporcionado. Considera carente de relevancia que el documento descriptivo recogiera como motivo de eliminación de un licitador la concurrencia de una causa de exclusión y afirma que la decisión del VWS podía superar el control «marginal» (7) del juez. 26. El Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), ante quien se recurrió la sentencia de apelación, aprecia ciertas tensiones entre: a) por un lado, la obligación, impuesta normativamente al poder adjudicador, de someter las causas de exclusión facultativas a un juicio de proporcionalidad para valorar si han de producir el efecto excluyente; y b) por otro lado, el documento descriptivo del contrato, en cuya virtud deben ser descartadas las ofertas que contengan una causa de exclusión. 27. El órgano de reenvío duda de que la aplicación del criterio de proporcionalidad respete los principios de igualdad, transparencia y publicidad, cuando aquel no ha sido explícitamente incorporado al documento descriptivo. 28. Además, según el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos), si el órgano jurisdiccional hubiera de enjuiciar el contenido de la decisión del órgano administrativo, el derecho neerlandés limita las facultades del juez a un control «marginal» de la decisión del poder adjudicador, circunscrito a constatar si este último pudo razonablemente adoptar su decisión. 29. En esta tesitura, el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) formula dos preguntas prejudiciales: «1) a) ¿Se opone el derecho de la Unión, y en particular el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, a que el derecho nacional obligue a un poder adjudicador a examinar, mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión de un licitador que ha cometido una falta grave en materia profesional? b) ¿Tiene alguna relevancia a este respecto el hecho de que el poder adjudicador haya indicado, en las condiciones de la licitación, que la oferta a la que sea aplicable una causa de exclusión será eliminada y no se tendrá en cuenta en el ulterior examen material? 2) Para el caso de que se respondiese negativamente a la primera cuestión: ¿se opone el derecho de la Unión a que el órgano jurisdiccional nacional no realice “en su integridadˮ su examen sobre la base del principio de proporcionalidad, tal como es realizado por un poder adjudicador en el caso concreto, sino que se conforme con un examen (“marginalˮ) de si el poder adjudicador pudo adoptar razonablemente la decisión de no excluir, no obstante, a un licitador que ha cometido una falta grave en materia profesional en el sentido del artículo 45 apartado 2, párrafo primero, de la Directiva [2004/18]?» III. Síntesis de las alegaciones de las partes A. Sobre la primera cuestión prejudicial 30. Según Connexxion, el poder adjudicador no está en disposición de realizar un juicio de proporcionalidad tras haber constatado que el licitador ha incurrido en una falta grave en materia profesional. Ese juicio ya se ha llevado a cabo al incluirse la conducta infractora como motivo de exclusión en el documento descriptivo. Dada la redacción de este último, sería contrario a los principios de publicidad, transparencia e igualdad en la contratación administrativa que el poder adjudicador tuviera la capacidad de evaluar la proporcionalidad del motivo de exclusión. 31. Todas las demás partes se pronuncian en sentido contrario. La incorporación de las causas facultativas de exclusión corresponde a los Estados miembros, que disfrutan de libertad en esa materia. Dentro de esa libertad, la Directiva 2004/18 no impide condicionar al previo juicio de proporcionalidad la eliminación de los licitadores incursos en causas facultativas de exclusión. En cuanto a que el documento descriptivo acogiese la falta grave en materia profesional como motivo bastante para rechazar al infractor, tal eventualidad no es obstáculo para que el poder adjudicador emplee la regla general, esto es, someta la aplicación de ese motivo de exclusión al juicio de proporcionalidad. B. Sobre la segunda cuestión prejudicial 32. Connexxion se muestra partidaria de que el juez pueda practicar un control pleno de la resolución administrativa. 33. El Gobierno de los Países Bajos y la Unión de Empresas abogan, por el contrario, por que el control jurisdiccional quede limitado, de manera marginal, al examen de la razonabilidad de la decisión del poder adjudicador. 34. Según la Comisión, la actuación judicial debe tener un alcance mayor, pudiendo el juez analizar la exactitud material de los hechos y la ausencia de error manifiesto de apreciación, así como el carácter correcto, completo y fiable de las circunstancias que sirven de apoyo a la decisión del poder adjudicador. 35. Para el Gobierno de Italia, corresponde al legislador nacional establecer el tipo de control procedente, pues el derecho de la Unión no impone que la apreciación del juez nacional sustituya íntegramente la valoración de fondo del poder adjudicador. IV. Apreciación A. Sobre la pregunta prejudicial primera, letra a) 36. ¿Es conforme con la Directiva 2004/18 que un Estado miembro obligue a los poderes adjudicadores a someter a un juicio de proporcionalidad la eventual exclusión de los licitadores que hayan incurrido en una falta grave en materia profesional? 37. Antes de responder a esa pregunta conviene hacer dos precisiones. Según los datos que constan en el auto de reenvío, tanto en la fecha en la que los licitadores depositaron sus ofertas, como en la del acuerdo del poder adjudicador (8 de octubre de 2012), la Unión de Empresas no había sido sancionada como autora de una falta grave. Fue más tarde (el 20 de noviembre de 2012) cuando la autoridad neerlandesa de defensa de la competencia impuso a algunos de sus integrantes ciertas sanciones, por hechos colusorios acaecidos años antes. Corresponderá al juez a quo decidir si esa sanción, posterior a la fecha de entrega de las ofertas y al acuerdo inicial de adjudicación, puede ser apreciada como motivo válido para descartar al infractor que ya había presentado su oferta (obviamente, sin reflejar en ella una falta grave, hasta entonces inexistente en derecho). 38. Si el juez de reenvío entiende, pese a todo, que la sanción impuesta al licitador justifica que este pueda ser calificado (8) de autor de «una falta grave en materia profesional», se abre la controversia sobre la utilización de esta causa de exclusión, bien con carácter automático, bien tras pasar el filtro de su proporcionalidad. 39. La segunda precisión afecta a la interpretación de las normas nacionales, que compete en exclusiva al juez a quo. En el auto de remisión el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) afirma que «el derecho nacional obliga al poder adjudicador, en caso de aplicabilidad de una de las cláusulas de exclusión facultativas establecidas en el artículo 45, apartado 3, del Bao, a determinar, sobre la base del principio de proporcionalidad, si debe procederse efectivamente a la exclusión del licitador en cuestión». De este modo queda zanjado, en cuanto al incidente prejudicial, y en lo que concierne al derecho interno, el debate sobre la suficiencia del fundamento jurídico de la «obligación» de valorar la proporcionalidad (e indirectamente, sobre la incidencia de la Nota explicativa del Bao). 40. Tras estas precisiones, la respuesta a la pregunta se infiere sin grandes dificultades de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, anterior y posterior a la Directiva 2004/18. (9) 41. Bajo la vigencia de la Directiva 92/50/CEE (10) (cuyo artículo 29 tenía una redacción semejante a la del artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18), el Tribunal de Justicia subrayó en la sentencia La Cascina y otros (11) que la aplicación de los casos de exclusión facultativa se deja a la apreciación de los Estados miembros, como muestra la expresión «podrá ser excluido de la participación en un contrato», que figuraba al principio del artículo 29. Los Estados miembros no pueden añadir causas de exclusión a las señaladas en la norma, (12) pero el referido artículo 29 de la Directiva 92/50 no contempla una aplicación uniforme de esas causas de exclusión. (13) 42. El Tribunal de Justicia, ya en vigor la Directiva 2004/18, ha seguido esta misma línea en la sentencia Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci, (14) cuyo apartado 35 reproduce los argumentos de la sentencia La Cascina y otros. (15) Reitera que los Estados miembros han de precisar, con arreglo a su derecho nacional y respetando el derecho de la Unión, las condiciones de aplicación del apartado 2 del artículo 45 de la Directiva 2004/18. El Tribunal de Justicia vuelve, pues, a refrendar la facultad de los Estados miembros para acoger y, si quieren, flexibilizar los criterios de exclusión. 43. Si corresponde a los Estados miembros definir qué causas de exclusión ―entre las previstas como facultativas por la Directiva 2004/18― regirán en su propio ordenamiento, es lógico que estén habilitados igualmente para concretar las condiciones o requisitos de su aplicación. Podrán, por lo tanto, configurar esas causas con mayor o menor rigor, de modo que, si prefieren someter cada una de ellas, o solo algunas, a un juicio o contraste de proporcionalidad ad casum, nada en la Directiva 2004/18 lo impide. 44. De la sentencia Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (16) se desprende que el ejercicio de esta potestad por los Estados no es, sin embargo, incondicionado. Por un lado, la Unión otorga gran importancia a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios, lo que la impulsa a allanar el camino para que la apertura de los procedimientos de licitación sea lo más amplia posible, designio respecto del que la aplicación de las causas facultativas de exclusión podría ser un obstáculo. Y por otro, es legítimo justificar los motivos de exclusión en objetivos de interés general, como son las garantías de fiabilidad, de diligencia, de honestidad profesional y de seriedad del licitador. Para la verificación de ese contraste de intereses, el Tribunal acude al principio de proporcionalidad. 45. Corolario de esta jurisprudencia es que una ley nacional, en cuya virtud el poder adjudicador puede rechazar a los licitadores sancionados por la comisión de una falta grave profesional solo si considera que su eliminación, por este motivo, es conforme con el principio de proporcionalidad, no vulnera el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18, ni el derecho de la Unión. B. Sobre la pregunta prejudicial primera, letra b) 46. El documento descriptivo del contrato no condiciona la exclusión del licitador que hubiera cometido una falta grave en materia profesional al juicio de proporcionalidad. De ahí la duda del tribunal de reenvío: ¿es relevante, en el caso de autos, el tenor literal de ese documento descriptivo? 47. La respuesta a esta pregunta requiere partir de la anterior: el juicio de proporcionalidad ad casum, proyectado sobre las causas facultativas de exclusión, lo exigen las normas neerlandesas aplicables a los contratos públicos (en concreto, el Bao) y, además, no se opone al derecho de la Unión. Ahora bien, ¿debe prevalecer la regla que así lo prescribe en términos generales o, por el contrario, el poder adjudicador está vinculado por la cláusula singular de un documento descriptivo que, en esta convocatoria específica, elimina al licitador que haya cometido una infracción grave? 48. El Tribunal de Justicia, repito, no puede sustituir al juez nacional en la interpretación de su propio derecho. Aun así, desde la óptica estrictamente interna, creo que es viable poner en sintonía la cláusula del documento descriptivo con la regla general. De otra forma, se estaría admitiendo, para un caso singular, la derogación de ciertas normas indisponibles, aplicables a los contratos públicos, mediante un acto específico que no las respeta. 49. La «interpretación conforme» de la cláusula del documento descriptivo para ajustarla al Bao es factible, sin excesivas dificultades hermenéuticas, si se parte de una consideración global del conjunto normativo aplicable a los contratos públicos. Las causas facultativas de exclusión no operan en el vacío, sino en un marco legal predeterminado, al que han de atenerse: solo serán efectivas, pues, si concurren los presupuestos establecidos legalmente para su aplicación. Uno de ellos es que las conductas se valoren desde la perspectiva de la proporcionalidad, cuando de infracciones cometidas por los licitadores se trata. 50. Cuando el poder adjudicador actúa de acuerdo con este criterio, se atiene, sin fisuras, a las pautas generales reguladoras de los contratos públicos en los Países Bajos, fijadas en el Bao y en su Nota explicativa. De ahí que, incluso si el documento descriptivo no ha previsto, de modo expreso, que el poder adjudicador goce de la facultad de valorar la infracción cometida por el licitador a la luz del principio de proporcionalidad, esa facultad debe sobreentenderse implícita. 51. El mandato inserto en el apartado 3.1 del documento descriptivo («la oferta a la que sea aplicable una causa de exclusión será eliminada»), precisamente por su carácter cuasinormativo, ha de integrarse, a mi modo de ver, con las pautas de interpretación válidas para todas las normas jurídicas subordinadas, que no pueden desentenderse de las más generales que les brindan cobertura. Si el Bao contempla que, para proceder a la exclusión por haber incurrido en una falta profesional grave, el poder adjudicador ha de examinar cada caso «en función de la naturaleza y de la dimensión del contrato público, el tipo y el alcance de la falta y las medidas que haya adoptado entretanto la empresa», el silencio del documento descriptivo sobre esta aplicación, imprescindible e individualizada, del principio de proporcionalidad no puede conducir a obviarlo. 52. Desde la perspectiva del derecho de la Unión se confirma esta tesis. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia que se ha pronunciado sobre las causas facultativas de exclusión, rechazando su aplicación automática, corrobora la necesidad de proceder a esta «interpretación conforme». Se deduce de la sentencia Forposta y ABC Direct Contact (17) que el automatismo (en cuanto a la exclusión del licitador responsable de faltas graves) podría sobrepasar el margen de apreciación conferido a los Estados miembros por el artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18. 53. Según dicha sentencia, de entrada, se ha de llevar a cabo «una apreciación concreta e individualizada de la actitud del operador económico de que se trate». (18) Por no atenerse a ese criterio, el Tribunal de Justicia declaró discordante con el derecho de la Unión una ley nacional que «obliga a la entidad adjudicadora [...] a excluir automáticamente a dicho operador del procedimiento de adjudicación [...] sin conceder a la entidad adjudicadora la facultad de apreciar, en cada caso individual, la gravedad del comportamiento que supuestamente incurre en culpa por parte de dicho operador económico». Aunque las circunstancias del asunto Forposta y ABC Direct Contact (19) difieren de las de este, la línea argumental adoptada entonces por el Tribunal de Justicia le es aplicable como criterio hermenéutico. 54. En suma, a la razón de orden interno (la prevalencia del Bao, en cuanto ley general que regula los contratos públicos neerlandeses) que corresponde al juez a quo sopesar, se añade la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contraria, por principio, al automatismo en la apreciación de esta causa de exclusión. 55. Sugiero, pues, como respuesta a la pregunta prejudicial, que la cláusula del documento descriptivo no puede utilizarse para evitar el juicio de proporcionalidad ad casum sobre la conducta infractora del licitador, a efectos de excluirlo, o no, del contrato. 56. Las objeciones a esta tesis, fundadas en los principios de publicidad, igualdad de trato y transparencia (a los que aluden tanto la jurisdicción de reenvío como Conexxion, con cita de la sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta (20)), aun teniendo un cierto peso, no me llegan a convencer. A tenor de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en aquella sentencia, (21) todos los licitadores han de regirse por las mismas condiciones, sin distinción. Pero, en el supuesto de autos, la aplicación del criterio de proporcionalidad, además de estar refrendada por las reglas generales aplicables a los contratos públicos en los Países Bajos, se habría extendido por igual a todos los licitadores incursos en la misma causa de exclusión. Podría haber existido discriminación si uno de ellos, culpable de análoga infracción grave, hubiera sido eliminado de la licitación de modo automático, esto es, sin el previo juicio de proporcionalidad, a diferencia de lo acaecido con la Unión de Empresas. Pero no ha sido así. 57. La jurisprudencia de la que forma parte la sentencia Comisión/CAS Succhi de Frutta (22) no se opone, en mi opinión, a la respuesta que sugiero. El juego de los principios de igualdad, publicidad y transparencia en relación con determinadas cláusulas del documento descriptivo, cuya interpretación ha de hacerse a la luz de las reglas generales aplicables a los contratos públicos, no obsta a que el poder adjudicador aprecie si, en un caso específico, la conducta infractora del licitador, valorada con arreglo al canon de proporcionalidad, le impide ser adjudicatario del contrato al que aspira y para cuya adjudicación ha elaborado una propuesta con mejores condiciones que el resto. 58. En la licitación de autos, realmente no se modificaron las condiciones ni el procedimiento de selección, iguales para todos los aspirantes. El poder adjudicador comprobó que sus ofertas respondían a los criterios aplicables al contrato, (23) y no utilizó ninguna causa de exclusión que no estuviera prevista en el documento descriptivo. (24) La circunstancia de que, para sopesar una de esas causas de exclusión, expresamente recogidas en dicho documento, acudiera al canon de proporcionalidad, no incorporado de modo explícito a él, pero demandado por las reglas generales de los Países Bajos en la contratación pública (así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia), es, a mi entender, compatible con los principios de igualdad de trato y su corolario, el de la actuación transparente. 59. Es plausible que el Tribunal de Justicia insista (últimamente en la sentencia Pizzo (25)) en el respeto a los pliegos de cláusulas o documentos análogos, como garantía de igualdad de los licitadores. Pero esa doctrina tiene, como todas, sus límites y no puede magnificarse la relevancia del pliego (o de los documentos análogos) hasta el punto de prescindir, sin más, de los requisitos de los contratos públicos regulados normativamente en cada Estado miembro. Adviértase que, por esa vía, determinados poderes adjudicadores podrían verse tentados a omitir en los pliegos ciertas exigencias, legítimamente establecidas por el legislador nacional, con las que no estén de acuerdo o, simplemente, prefieran eludir (incluso en beneficio de un potencial aspirante), teniendo la seguridad de que los pliegos así configurados serán, en la práctica, inatacables. Si es importante mantener la igualdad de los licitadores, no lo es menos que estos, y el propio poder adjudicador, no estén exentos de someterse a las reglas y criterios generales que, en cada Estado miembro, disciplinan esta materia. Una de ellas es, precisamente, el canon de proporcionalidad aplicable a la causa de exclusión objeto de este litigio. C. Sobre la segunda pregunta prejudicial 60. Aunque el órgano de reenvío no la menciona de modo expreso, entiendo que solicita al Tribunal de Justicia la interpretación de la Directiva 89/665, que coordina las reglas nacionales para los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos. 61. Frente a las decisiones de los poderes adjudicadores (cuando se trate, obviamente, de contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/18), los Estados han de garantizar que los interesados dispongan de mecanismos de recurso aptos para enjuiciar, con rapidez y eficacia, si aquellas han infringido el derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales que lo incorporan a sus respectivos ordenamientos. Este es, en definitiva, el designio de la Directiva 89/665. 62. El análisis que me propongo desarrollar abordará, en primer lugar, si la Directiva 89/665 ―y la jurisprudencia que la ha interpretado― ofrecen pautas para discernir el grado de control, o su intensidad, con que los organismos de recurso han de realizar el escrutinio de las decisiones de los poderes adjudicadores. Si existen esas pautas, habrá que contrastarlas, acto seguido, con las vigentes en el derecho neerlandés, a las que alude el tribunal de reenvío. 63. Un segundo paso será dilucidar si la intensidad del control judicial ha de ser la misma en los dos escenarios procesales que contempla el artículo 2 de la Directiva 89/665, esto es: a) el procedimiento de urgencia que permite adoptar medidas provisionales en la fase previa a la celebración del contrato; y b) el resto de los procedimientos de recurso, dirigidos a obtener la anulación del acto administrativo de adjudicación y la indemnización de daños y perjuicios. En este caso, (26) Connexxion impugnó la decisión de adjudicación del VWS en favor de la Unión de Empresas, solicitando al Voorzieningenrechter te Den Haag (juez de medidas provisionales de La Haya) que la revocase. Su recurso se encuadraba, pues, en el ámbito de aplicación del artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665. 64. Dedicaré una última reflexión a verificar si, dadas las circunstancias del litigio principal, puede afirmarse ―como sostiene el Gobierno de los Países Bajos― que el control jurisdiccional llevado a cabo por los respectivos tribunales, en primera instancia y en apelación, satisfizo el estándar de control impuesto por la Directiva 89/665. 1. La intensidad del control jurisdiccional sobre las decisiones de los poderes adjudicadores 65. En materia de contratación pública es perceptible la misma tendencia que se observa en otras áreas del derecho público europeo: si el Tribunal de Justicia inicialmente se contentaba con remitirse a la autonomía procesal de los Estados miembros y utilizar, a modo de correctivo, los principios de equivalencia y efectividad como requerimientos mínimos de los sistemas nacionales de revisión jurisdiccional en los litigios que afectan al derecho de la Unión, poco a poco, las exigencias inherentes a la tutela o «protección judicial» se van imponiendo para incrementar, paralelamente, la intensidad de ese control. (27) 66. La tendencia es, como resulta lógico, más acentuada cuando el legislador de la Unión ha adoptado normas de carácter armonizador, precisamente en relación con la revisión jurisdiccional de ciertas decisiones de las autoridades nacionales. Así ocurre, en particular, en el ámbito de la contratación pública, pues la Directiva 89/665 y sus ulteriores reformas han sido conscientes de que la normativa comunitaria se convertiría en «papel mojado» sin unos mecanismos de recurso que, además de armonizados, sean efectivos y con los que se preserve el cumplimiento de las reglas aplicables. Estos mecanismos no solo tienen el propósito de proteger los derechos de los licitadores, sino también el de mejorar el sistema de contratación pública en su conjunto, cuya importancia económica para el mercado interior no puede dejar de subrayarse. 67. No es de extrañar, por eso, que tanto en el auto de reenvío como en las observaciones de las partes se hayan hecho repetidas citas a las sentencias HI (28) y Croce Amica One Italia, (29) en las que el Tribunal de Justicia se pronunció sobre el alcance de las facultades del juez para controlar la actividad del poder adjudicador. 68. En la primera de ellas, el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 89/665 se opone a que una normativa nacional reduzca el control «de la legalidad de la cancelación de una licitación únicamente al examen del carácter arbitrario de tal decisión». (30) En la sentencia Croce Amica One Italia (31) retomó el hilo en el punto en el que lo dejó la sentencia HI, antes citada, recordó que el control de legalidad no puede ceñirse al carácter arbitrario de las decisiones de la entidad adjudicadora y avanzó un paso más, señalando que el legislador puede atribuir a los órganos jurisdiccionales de su país la facultad de ejercer un control de oportunidad. 69. En esa misma línea, este reenvío prejudicial ofrece al Tribunal de Justicia la ocasión de dilucidar si un control meramente «marginal» (esta es la expresión utilizada por el juez a quo) reúne las condiciones de la Directiva 89/665. El órgano de reenvío no es demasiado explícito al describir los rasgos del sistema de control «marginal», y del auto de planteamiento solo se infiere que el juez neerlandés circunscribiría su enjuiciamiento a depurar únicamente el «carácter razonable» de la decisión del poder adjudicador. 70. En una aproximación inicial, de forma casi intuitiva, se podría pensar que, si ese es el sistema generalizado de revisión judicial de los actos administrativos vigente en los Países Bajos (y no solo en lo que respecta a la contratación pública, sino en otras áreas del derecho público), la autonomía procesal de aquel Estado debería prevalecer, salvo que una norma armonizadora obligara a que el control del juez fuera «completo» y no meramente «marginal». 71. Sin perjuicio de lo que ulteriormente expondré acerca de la fase cautelar del recurso, creo, no obstante, que una revisión jurisdiccional que, en esta materia, se constriñera a evaluar la «razonabilidad» de la decisión por la que se adjudica el contrato no se atendría al artículo 2 de la Directiva 89/665. Como destaca la sentencia Alcatel Austria y otros, (32) los mecanismos de impugnación han de garantizar la aplicación efectiva de las normas de la Unión sobre los contratos públicos, «en particular, en la fase en la que las infracciones de dichas disposiciones aún pueden corregirse». El recurso ha de facilitar que, si concurren los correspondientes requisitos, el demandante obtenga «la anulación de la decisión del órgano de contratación anterior a la celebración de contrato por la que resuelve con qué licitador en dicho procedimiento celebrará el contrato». El mero test de razonabilidad no asegura que esa decisión se atenga, estrictamente, a las reglas propias de la contratación. 72. Un poder adjudicador podría adoptar, en principio, varias soluciones, igualmente «razonables», que no perderían este carácter porque la preferencia corresponda en último extremo solo a una de ellas, esto es, a la que mejor se ajuste a los términos de la convocatoria. El examen del juez limitado a verificar la «razonabilidad» de un acto no es, en definitiva, cualitativamente muy distinto del que le permite afirmar que aquel no incurre en arbitrariedad. Se trataría de un estándar de control próximo al que la sentencia HI (33) rechazó, que acotaba el juicio solo a constatar si la decisión impugnada era, o no, arbitraria. 73. Por mi parte, estimo que la revisión jurisdiccional a la que obliga la Directiva 89/665 necesita, para merecer este nombre, algo más. El escrutinio del juez no puede detenerse en el simple juicio de «razonabilidad» de los actos impugnados, tanto menos cuanto que estos hayan de atenerse a una regulación detallada, que abarca los aspectos formales y los sustantivos. El juez que conoce de una demanda en esta materia habrá de evaluar si la adjudicación combatida ha respetado las reglas de la convocatoria y si la candidatura del licitador elegido resiste el análisis crítico que sus competidores hayan plasmado en el recurso. Esta evaluación precisará, en muchos casos, la verificación de los hechos determinantes (que la Administración puede haber fijado erróneamente), así como de las pruebas aportadas sobre los mayores o menores méritos de unas candidaturas frente a otras; implicará asimismo calibrar si la actuación administrativa está debidamente motivada y si se ajusta a, o se aleja de, los fines que la justifican (en otras palabras, si hay elementos de desviación de poder) y al resto de las pautas legales que la disciplinan. La valoración de todos esos elementos de juicio sobrepasa, repito, la mera apreciación de la «razonabilidad» del acto impugnado, para adentrarse en terrenos, de hecho y de derecho, más «técnicos», y normalmente más complejos, que todo juez revisor de la actuación administrativa está habituado a realizar. 74. Mi opinión es, pues, que, si se entiende en el sentido antes expuesto, un control meramente «marginal» de las decisiones del poder adjudicador, acotado a evaluar su «razonabilidad», como el que describe el juez a quo, no se avendría con el imperativo de la revisión jurisdiccional contemplado en la Directiva 89/665. Ahora bien, ¿son aplicables estas consideraciones a la fase cautelar de los recursos interpuestos contra aquellas decisiones? 2. El control jurisdiccional en la fase cautelar 75. Como ya he indicado, el pleito en primera instancia versó en torno al acto del VWS por el que se seleccionó al contratista, pero la acción entablada ante el Voorzieningenrechter te Den Haag (juez de medidas provisionales de La Haya) lo era en el marco de un procedimiento de urgencia. (34) Por lo tanto, la controversia se situaba específicamente en el terreno de la tutela provisional prevista en el artículo 2, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/665. El sistema neerlandés (35) desdobla las competencias según que la pretensión se ejerza de manera cautelar o se combata la decisión administrativa con argumentos de fondo. (36) 76. La presencia del factor cautelar, o provisional, podría ser relevante para la respuesta a la segunda pregunta prejudicial: la intensidad del control jurisdiccional sobre las decisiones de los poderes adjudicadores no tiene por qué ser igual en la fase cautelar que al resolver, de manera definitiva, el fondo de la controversia. En la primera, el conocimiento del asunto por el juez se encuentra, por lo común, limitado, (37) hasta el punto de que su decisión provisional suele carecer del efecto de cosa juzgada y es susceptible de ser modificada, posteriormente, en el proceso plenario. 77. La peculiar posición del juez de medidas provisionales, desde la perspectiva de la Directiva 89/665, implica, pues, que las medidas que tome revisten un carácter temporal, hasta que el litigo se resuelva de modo pleno, y que con ellas «no [se] establece[n] definitivamente las relaciones jurídicas». (38)Si a esto se añade que la interpretación de la Directiva 2004/18 llevada a cabo en la fase cautelar puede, a continuación, ser «calificada de errónea por el juez que conoce del fondo del asunto», (39)se deduce que el incidente cautelar, en sí mismo considerado, aparece en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia como un simple preliminar del proceso ulterior, y únicamente este último estaría abocado a terminar con una resolución de fondo, para, una vez planteada la controversia en toda su extensión, definir cumplidamente las relaciones jurídicas en liza. 78. Solo al proceso ulterior, y no a su fase preliminar, le sería exigible en plenitud el nivel de control jurisdiccional al que antes me he referido. El juez de medidas provisionales podría, en consecuencia, no realizar su escrutinio del acto administrativo con la misma intensidad que el que ha de fallar el fondo del litigio. Sería admisible, en concreto, que aplicara un mero test de razonabilidad de las pretensiones enfrentadas, y del propio acto de adjudicación, similar al que rige para otras modalidades de tutela cautelar (apreciación del fumus boni iuris, del periculum in mora y ponderación de los intereses contrapuestos). 79. Semejante hilo argumental, válido en principio, a mi modo de ver, para ofrecer una respuesta al órgano jurisdiccional de reenvío, se podría enfrentar, sin embargo, con un dato de la realidad que no cabe desconocer. Y es que, según datos obtenidos de la práctica neerlandesa, (40) la abrumadora mayoría (aproximadamente el 92 % de los recursos sobre contratos públicos entre los años 2004 y 2009) se solventan en la fase cautelar, en la que los demandantes solicitan medidas provisionales para evitar que el contrato llegue a su firma. La decisión cautelar suele ser, en la práctica procesal de los Países Bajos, «el único y final fallo de las disputas» en esta materia. (41) 80. Si esta fuese la verdadera situación real de los procedimientos de recurso en los Países Bajos, el juez neerlandés de medidas provisionales se convertiría en el garante casi único, y último, del sistema de respuesta jurisdiccional a las impugnaciones de los actos del poder adjudicador suscitadas al amparo de la Directiva 89/665. Se habrían difuminado, así, las diferencias que, en abstracto, separan las fases cautelar y definitiva de dichos recursos. 81. En esas condiciones, saldría debilitado el control pleno de las decisiones de los poderes adjudicadores, que compete a los órganos jurisdiccionales, y se sustituiría por un juicio meramente «marginal» de aquellas a cargo de los jueces de medidas provisionales. Los mecanismos de recurso ganarían probablemente en efectividad y rapidez, al tiempo que perderían, de modo simultáneo, su capacidad de reacción frente a algunas posibles irregularidades, de todo orden, de las decisiones del poder adjudicador, que quedarían a salvo del obligado escrutinio al que deben ser sometidas según la Directiva 89/665. En otras palabras, no se respetaría en su integridad dicha Directiva. 3. La revisión judicial practicada en el litigio principal 82. Cuanto hasta ahora he expuesto sirve para contestar a la segunda pregunta prejudicial en términos más bien abstractos, en paralelo al tenor de los que el tribunal a quo ha empleado en ella. Un análisis detallado de las vicisitudes del litigio principal revela, sin embargo, que tanto la actuación revisora del juez de medidas provisionales como la del Gerechtshof Den Haag (Tribunal de apelación de la Haya) sobrepasaron, en mi opinión, el nivel «marginal» de control jurisdiccional, si este adjetivo se entiende en el sentido antes examinado. 83. En efecto, el juez de medidas provisionales no atendió solo a la mayor o menor razonabilidad de la decisión del VWS, sino que la contrastó con las reglas «positivas» aplicables a la licitación (singularmente, con el documento descriptivo, al que otorgó preferencia) para fallar que era procedente la exclusión del adjudicatario seleccionado. Y en cuanto al tribunal de apelación, coincido con la apreciación del Gobierno de los Países Bajos (42) cuando mantiene que el control llevado a cabo por aquel tribunal fue «exhaustivo», esto es, que «tomó en consideración todos los aspectos sobre cuya base el Ministerio había decidido no proceder a la exclusión definitiva» de la Unión de Empresas, después de interpretar ―en un sentido opuesto al del juez de medias provisionales― el conjunto normativo aplicable. 84. Si esto es así, como creo, la segunda pregunta prejudicial bien podría tildarse de meramente hipotética (pues interrogaría sobre la viabilidad de un control «marginal» que, en realidad, no había tenido lugar en las dos fases procesales previas), o bien merecería una respuesta negativa, que es la que sugiero, matizada por la referencia singular a las circunstancias del proceso seguido ante los órganos jurisdiccionales neerlandeses. De los datos que obran en este incidente no puede deducirse que la revisión jurisdiccional llevada a cabo por los órganos jurisdiccionales que han intervenido en el proceso principal se haya limitado a una apreciación de ese género. V. Conclusión 85. A tenor de los razonamientos anteriores, propongo al Tribunal de Justicia responder a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Hoge Raad der Nederlanden (Tribunal Supremo de los Países Bajos) de la siguiente manera: «1) El artículo 45, apartado 2, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se opone a una norma nacional, como la controvertida en este litigio, en cuya virtud el poder adjudicador ha de aplicar el principio de proporcionalidad para excluir a un licitador que haya cometido una falta grave en materia profesional, aun cuando en el documento descriptivo del contrato no figure explícitamente esta facultad. 2) Los artículos 1 y 2 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, no son compatibles con una norma, o una práctica generalizada, de un Estado miembro que limite el alcance de los procedimientos de recurso al control de la mera razonabilidad de las decisiones de los poderes adjudicadores.» |